Várias secretarias municipais da fazenda (Divisão de Fiscalização Tributária) inclusive a da nossa cidade, estão notificando diversos contribuintes cobrando Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), sobre o valor total das obras de construção civil, incluindo não só os serviços, mas também os materiais de construção empregados na obra, atitude incompatível com a legislação federal.
A Constituição Federal prevê que cabe aos municípios instituir o Imposto Sobre Serviços, por meio de legislação ordinária, desde que tais serviços não estejam dentro da competência de tributação do ICMS (imposto estadual) e desde que definidos em lei complementar.
O artigo 156, III da CF outorga aos municípios competência para instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza”.
Para alcançar o fato gerador e a limitação da base de cálculo do ISSQN é importante definir o conceito de serviços:
“Serviço é o esforço das pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, tendente a produzir uma utilidade”[1]
A Lei complementar 116/03, alterou toda a sistemática do ISSQN, definindo o fato gerador no artigo 1°, e a possibilidade de retenção por parte do tomador dos serviços no artigo 6°,
“Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.”
O que na prática permite que o tomador do serviço obrigue-se muitas vezes sem saber, á pagar imposto que seria obrigação do prestador de serviço de construção. O tomador do serviço teria que no ato da emissão da nota fiscal por parte do prestador do serviço solicitar a retenção do valor a ser pago de ISSQN. Ato que poucos tomadores de serviços de construção muitas vezes tem atenção de cobrar, sendo que as prefeituras usam esse artifício legal obscuro para cobrar o tributo de um substituto e não do contribuinte de fato.
No artigo 1° temos a definição do fato gerador:
“Art.1° O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”
(…)
Lista Anexa
“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”[2]
Portanto a lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003 define expressamente o imposto sobre a construção civil, retirando da base de cálculo as mercadorias que foram produzidas fora do local dos serviços, neste caso entende-se que as peças pré-moldadas, cimento, as telhas, ferragens, tijolos e todos os outros materiais aplicados não podem integrar a base de cálculo de incidência de ISSQN, pois se estas mercadorias foram produzidas no estabelecimento da executora da obra estão sujeitas ao ICMS e não ao ISSQN.
A Base de Cálculo está disposta no artigo 7°, nesse contexto foi embasadas no referido diploma legal.
No artigo 7°, ainda temos:
“Art.7° A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
(…)
§2° Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;”[3]
A própria lista anexada lei municipal n° 2008, de 22 de dezembro de 2003 no artigo 21, III, no subitem 7.02, repetindo a lei complementar 116/03, permite a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços.
A INCLUSÃO DOS MATERIAIS NA BASE DE CÁLCULO
Acontece que as prefeituras municipais utilizando-se da confusa lei e notificam os contribuintes do valor total da obra incluindo o valor dos materiais empregados, para efeito de formação de base de cálculo de ISSQN, o que onera de forma ilegal o imposto em questão.
Desta forma os órgãos fiscalizadores alteram o conceito de serviço, englobando na base de cálculo do ISSQN a os materiais utilizados na obra, em evidente contrariedade com o artigo 110 do CTN,
“Art. 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
Assim temos taxativamente na Constituição Federal, na lei complementar e na própria lei municipal autorizadora da cobrança do imposto, que o tributo deve incidir somente sobre os serviços prestados.
As divergências doutrinarias e jurisprudenciais foram sanadas a longa data e os tribunais superiores já pacificaram a questão depois do julgamento do RE 603.497/MG pelo Supremo Tribunal Federal.
A lei complementar 116/03 no seu artigo 5° e a lei municipal 54/83 no artigo 23 contemplam que o “contribuinte é o prestador do serviço”. Mas o artigo 6° autoriza aos municípios a cobrança do referido imposto do tomador dos serviços, autorizando a retenção pelo tomador dos serviços do valor a ser recolhido a título de ISSQN. Caracterizando o tomador do serviço como responsável tributário.
Situação que prejudica profundamente o tomador do serviço, pois quem não reteve o imposto na nota fiscal, fica obrigado ao pagamento, sobre serviço prestado por terceiro, neste caso o executor da obra.
Mas deve-se atentar para que seja efetuado somente o pagamento sobre o valor dos serviços prestados e não sobre o total da obra como solicita as prefeituras, os contribuintes que pagaram o ISSQN sobre os materiais pré-moldados ou outro material empregado na obra podem recuperar o tributo, sempre ressalvando a prescrição quinquenal existente nas repetições de indébito.
Gustavo Basquera Menzel
OAB 35861
Rua Amadeo Lizot, 154, Bairro Berger, Caçador, Santa Catarina,
CEP 89500000,
fone/fax (49) 3567-3734, (49) 8809-1204,
